《食品安全法》第136条划定：“食品经营者推广了本律例定的进货检验等使命，有充分证据证明其不知路所采购的食品不切合食品安全尺度，并能如实注明其进货起源的，能够免予处罚，但该当依法充公其不切合食品安全尺度的食品；造成人身、财富或者其他侵害的，依法承担赔偿责任。”若何正确合用这一免责条款，一向是食品安全法律的难点和理论探求的热点。重要有两个原因，一是食品安全法大部门罚则设定的
？罱鸲畋攘Υ，合用不合用免责条款，对食品经营者利益影响很大；二是从法律者角度，若是合用免责条款不当，可能会导致失职渎职，形成法律风险。本文拟从该条款标文本启程，逐项分析其中必要把握的重点，并做一些索求性思虑。

一、合用的主体是“食品经营者”

这点划定很明确，合用的主体是食品经营者，不蕴含食品出产者，也不蕴含食品增长剂经营者。

二、“进货检验等使命”的指向

2020年9月国度市场监管总局印发的《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》（以下简称《责任指南》）第10.1项的划定，食品进货检验重要蕴含3个方面内容：（1）检验供货者许可证和食品合格证明文件；（2）检验食品感官性状等质量安全情况；（3）成立进货检验纪录造度，并按划定保留纪录和凭证。该指南固然只是针对食品销售者，但可做为参考。

（一）检验供体内者许可证和食品合格证明文件

《食品安全法》第五十三条划定，食品经营者采购食品，该当检验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。这里的其他合格证明，重要是切合法定前提的检验机构出具的检验汇报。必要把稳的是，食品出厂检验合格证或者其他合格证明与食品应有明确的对应关系。食用农产品的进货检验使命，划定略有区别。《食用农产品市场销售质量安全监督治理法子》第二十六条划定，销售者采购食用农产品，该当依照划定检验有关证明资料，不切合要求的，不得采购和销售。另表，该法子第十二条划定，集中买卖市场开办者该当检验并留存入场销售者的社会信誉代码或者身份证复印件，食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件
Ｄ芄焕斫馕浴坝泄刂っ髯柿稀苯辛粟故秃兔魅，蕴含食用农产品产地证明、购货凭证等溯源证明（凭证），以及合格证明文件。从法条表述来看，食用农产品产地证明、购货凭证是“或”的关系，而不是“并”的关系，食用农产品销售者只必要检验二者之一即可。食品、食用农产品有关证明资料划定上的差距，重要思考到食用农产品没有经过深加工鲜活易腐、出产经营不必要许可、根基上很难形成确定的批次对应关系等个性。

在市场经营中，食品或食用农产品多档次流转是客观现实，法律实际中也有概想以为，对历经无数次流转的食品终端经营者来说，要求其检验合格证明文件过于严格。总局似乎在肯定水平上也选取了这种定见。2018年10月1日起执行的《餐饮服务食品安全操作规范》，对随货证明文件检验使命做了有别于《食品安全法》的划定，要求餐饮服务者从食品出产者采购食品的，检验其食品出产许可证和产品合格证明文件；从食品销售者（商场、超视注方便店等）采购食品的，检验其食品经营许可证等（具体见规范具体划定）
？杉，该规范针对食品起源分歧，进货检验使命要求显著有所区别。现处于定见征求阶段的《食用农产品市场销售质量安全监督治理法子(订正征求定见稿)》也有类似划定，该法子第二十九条划定(节选)：销售者采购食用农产品，该当依照下列要求选择进货渠路并检验有关凭证：（一）从食用农产品出产者、收购者、屠宰厂（。┎晒菏秤门┎，该当索取、留存购货凭证等可溯源凭证和合格证明文件，并查对有关信息；（二）从批发市场采购食用农产品，该当索取、留存该市场出具的销售凭证，并查对有关信息。立法偏差、表述上的变动，体现了疑神疑鬼的态度。同时，不论《餐饮服务食品安全操作规范》还是《食用农产品市场销售质量安全监督治理法子(订正征求定见稿)》都体现了宽严有度，对风险较高的肉类采购，划定其无论起源何处，都要求检验检验检疫证明。

法律中还有一个有疑难，若何判断“进货检验使命”已经推广到位，或者说使命推广的判断尺度是什么
？如果一个食品经营者辩称已履前进货检验使命，但法律人员调查发现食品的合格证明文件是食品出产者伪造的，在这种情况，能够视为经营者已履前进货检验使命，并予以免责吗
？生怕不能一概而论，经营者不能仅仅只是“大局上检验”，但另一方面，若是要求经营者进杏装内容上检验”，也是过于严苛的要求。幼我感触经营者要尽到“审慎上检验”，推广合理确把稳使命，在此前提下，即便后来调查发现合格证明文件是出产者伪造的，经营者也切合免责前提。

（二）检验食品感官性状等质量安全情况

关于食品感官性状的检验，食品安全法第五十三条进货检验条款固然并未对此作出划定，但是食品安全法第三十六条明确不容经营感官性状异常的食品，通常理解检验食品感官性状等质量安全情况也应纳入进货检验的领域。当然，经营者这里检验质量安全情况不应做宽泛理解，应只限食品感官性状。

（三）成立进货检验纪录造度，并按划定保留纪录和凭证

凭据《食品安全法》第五十三条第二款划定，食品经营企业该当成立食品进货检验纪录造度，如实纪录食品的名称、规格、数量、出产日期或者出产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保留有关凭证。《食用农产品市场销售质量安全监督治理法子》第二十六条第二款划定，销售者该当成立食用农产品进货检验纪录造度，如实纪录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保留有关凭证。纪录和凭证保留期限不得少于6个月。必要把稳的是，食品安全法没有划定从事食品经营的个别工商户应执前进货检验登记造度，《食品安全法》第五十三条第二款明确“成立进货检验纪录造度”的主体仅是“食品经营企业”。

至于还需不必要调查食品经营者是否有推广其它法界说务，目前争议比力大，好比《食品经营过程卫生规范》划定的贮存使命、销售使命、卫生治理使命等等。这里其实涉及法条表述“等”字的理解问题，是“等内等”，还是“等表等”。幼我的概想，对经营者推广的使命不应该予以泛化，有两点理由。一是，从立法心灵来看，食品经营者之所以免责，是由于食品不切合食品安全尺度是出产者原因造成的，若是经营者有履前进货把关使命，应视为其已尽到相应职责。立法释义中也有专门指出：在食品安全法订正草案审议过程中，有的定见提出，在大无数情况下，食品不切合食品安全尺度是由出产者造成的，若是食品经营者推广了进货检验使命，不知路所经营的食品不切合食品安全尺度，并能注明进货起源的，不应受处罚。二是，若是食品经营者使命全面泛化，法律者不易操作也不敢操作，由于生怕只有在梦想状态能力查清经营者是否全面推广了食品经营使命。这样的了局，现实上导致了该免款条款在法律实际中被悬空，背离立法初衷。

三、若何适当界定“不知路”

“不知路”是一种主观生理状态，与此相否决应，不仅仅是“知路”，也蕴含“该当知路。若是食品经营者“知路”或“该当知路”，则不能合用免责条款。越来越多的司法诠释也明确，“知路”和“该当知路”均属于“明知”领域。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理加害知识产权刑事案件具体利用司法若干问题的诠释》第九条第二款第四项划定：“其他知路或者该当知路是假冒注册商标的商品的情景”，该当认定为刑法第二百一十四条划定的“明知”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理出产、销售伪劣商品刑事案件具体利用司法若干问题的诠释》第九条划定，“知路或者该当知路他人执行出产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供出产、经营场志或者运输、仓储、生活、邮寄等方便前提，或者提供人造假出产技术的，以出产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

2021年1月1日起施杏锥最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件合用司法若干问题的诠释（一）》（以下称诠释）第六条对“明知”进行列举式的明确：（一）已过食品表明的保质期但依然销售的；（二）未能提供所售食品的合法进货起源的；（三）以显著不合理的廉价进货且无合理原因的；（四）未依法履前进货检验使命的；（五）虚伪标注、更改食品出产日期、批号的；（六）转移、隐匿、犯法销毁食品进销货纪录或者有意提供虚伪信息的；（七）其他可能认定为明知的情景。固然该诠释针对食品安全民事纠纷案件，但在行政法律实际予以参照执行，并无不当。

法律实际或理论探求中的一个难点，是关于食品标签不切合食品安全尺度，是不是能够一律能够推定为“明知”。由于分歧于一些食品内涵质量安全指标，食品标签是能够肉眼看到、观察到的。凭据严格尺度，只有食品标签不切合食品安全尺度，就推定食品经营知路或该当知路。其隐含的前提是，食品经营者做为食品从业人员，该当具备专业食品安全知识。幼我以为， “司法不强人所难”，固然食品经营者应具备专业的食品安全司法知识，但人的意识能力是有限的，而食品安全标签方面划定极度详细繁芜，好比预包装食品标签公例、营养标签公例等专门划定，以及分散划定在各类分歧的食品安全尺度之中的标签划定，就是专业从事食品安全司法律规钻研的学者也不愿定齐全把握，更遑论通常食品经营者。但对一些通例的食品标签，通常食品经营者应通达并能做出判断，并在进货检验时进行把关。若是对此推广不到位，也应视为明知。上述诠释第十一条划定，出产经营未表明出产者名称、地址、成分或者配料表，或者未清澈表明出产日期、保质期的预包装食品消费者主张出产者或者经营者凭据食品安全法第一百四十八条第二款划定承担惩治性赔偿责任的，人民法院应予支持，但司法、行政律例、食品安全国度尺度对标签标注事项还有划定的之表。该条划定的标签内容，根基也就是《食品安全法》第六十七条关于预包装食品标签的划定，《诠释》认定在上述情况下，经营者已组成了“明知”，能够成为法律实际的参考参照。

四、针对的对象是不是限造为“不切合食品安全尺度的食品”

这里的焦点集中在对象能不能从“不切合食品安全尺度的食品”，扩大到“不切合食品安全法或执行条例等司法律规划定、不切合食品安全尺度的食品”。重要理由是，既然立法初衷是明白显食品出产者和食品经营者责任，若是食品不切合食品安全法或执行条例等司法律规划定是由食品出产者造成的，食品经营者也应予免责。这种理由有其合理性，幼我内心也认同这种概想。但在司法没有批改的前提下，对司法作扩大性诠释，是对抗法的误会，不切合依法行政的准则。好比经营的食品使用了不容使用的药品及其他化合物，不切合农业村落部布告250号，已违反了食品安全法第三十四条第二款第一项划定，但该布告显然不属于食品安全尺度，由于与食品安全法第二十七条划定的食品安全尺度不符。在此情况下，食品经营者即便已推广了进货检验等使命，也不应免责。幼我的理解，立法上之所以限造为不切合食品安全尺度，有些是由于不切合食品安全法及执行条例等司法律规划定的食品，情节相对严沉，好比上述提到的情况；有些是由于经营不切合食品安全法及执行条例的食品，经营者往往已组成明知。

还有一种情况必要进一步辨析，就是不切合食品安全法等司法律规食品与不切合食品安全尺度食品混同的情况。好比食品安全法第六十七条对预包装标签进行了准则性划定，但这些划定同时也体现中食品安全尺度《预包装食品标签公例》之中，由此出现混同。在这种情况下，幼我以为应从有利于当事人的准则，思考合用免责条例。

五、“如实注明其进货起源”的判定凭据

这里比力单一，是指经营者该当提供进货单据、供货方送货单据或者双方采购和谈等，注明真实的进货的食品出产经营者的名称、地址、联系方式，并能查证属实。

六、“能够免于处罚”的理解

从法条表述上来看，立法机关对切合前提的经营者偏差于免于处罚。但“能够免于处罚”分歧于“该当免于处罚”，司法赋予了市场监管部门肯定的自由裁量权。就是说，即便食品经营者已推广了进货检验等使命，主观上对不切合食品安全尺度不知情，也能如实注明其进货起源的，法律机关也能够不予以免责。但在依法行政、合理行政的布景下，自由裁量权并不是能够肆意行使的。有几个必要把稳的问题。一是把握立法心灵，准则上对切合前提的经营者免于处罚，在例表情况下予以处罚。二是统一机关处置的个案之间应维持平正公正。就是在类似情况下，个案处置了局应维持根基一样，做到同案同罚，要么都罚要么都不罚。如存在特殊的情况必要做出分歧处置的，应调查取证并充分寺讽，不然同样可能导致行政违法的了局。三是建议法律机关能够结合具体监管现实，预先设定免未免处罚的情景。好比能够从严监管的角度，增长审查食品经营者其它使命的推广情况、明确经营哪些不切合食品安全尺度食品或哪几类风险高的经营主体不予免责等等。只有统一机关在法律尺度上维持一致，也没有违法136条的划定，法律机关行使自由裁量权应无不当。

另表，关于“能够免于处罚”中的“处罚”表述，各人以为有不够严谨之处。由于凭据行政处罚划定，充公不切合食品安全尺度的食品也属于行政处罚的一种。这里“处罚”应理解为
？詈统涔シㄋ酶实。也有人以为，这里的处罚不蕴含充公违法所得，由于充公物品和没有违法所得应一致对待和处置。幼我定见，立法上确无充公违法所得的表述，作为法律者应严格执行司律例定。从立法美满的角度，建议法条表述批改为：能够免予
？，但该当依法充公违法所得、不切合食品安全尺度的食品。

七、导致食品不切合食品安全尺度的食品经营者成分分析

从立法本意来说，若是食品不切合食品安全尺度，是食品出产者原因造成的能够免责。但食品不切合食品安全尺度，除了出产者原因之表，经营者的行为也可能会导致食品不切合食品安全尺度，组成了不切合食品安全尺度原因的混同。法律者不能单一由于食品经营者已履前进货检验等使命，而予以免责。这也是食品安全监管法律的难点地点。在这种情况下，必要法律人员精确辨析，做到中庸之道
Ｄ芄话盐樟礁鲋氐。第一，要思考哪些情景下，不切合食品安全尺度有可能是由于经营者成分导致的。好比，与经营者储运前提有关的食品安全尺度项目，如菌落总数、霉菌、酸价、过氧化值等，有可能由于食品经营者对食品贮存不当引起这些指标不合格；褂，存在食品经营者有意违法行为，好比为了保鲜，食品经营者在销售、贮存环节增长防腐类的食品增长剂，这类情况比力多会产生散装食品身上。第二，凭据上述出现的情景，有针对性的进行调查取证。好比酸价指标不切合食品安全尺度的，应进一措施查食品经营者是否配置相应贮存设施设备，是否已造订食品安全销售、贮存造度并严格执行等。针对经营者是否存在有意增长食品增长剂行为，也应多环节进行调查取证，好比查看现场是否有食品增长剂、查看视频监控、有针对性进行询问发言等。若是通过调查，确未发现存在导致食品不切合食品安全尺度的经营者成分的，凭据行政处罚的证据“确定性”尺度，即便不能齐全排除食品经营者责任的，也不能因而认定经营者成分导致食品不切合食品安全尺度，并基于此做出行政处罚。当然，如前所述，法律机关为了预防争议，能够提前设定统一尺度，如与储运前提有关指标不合格的一律不予免责。但如此划定，可能会引发新的争议，由于酸价、过氧化值并非食品安全关键性指标，对检测发现这些指标不合格，不予以免责，而对其它关键指标不合格反而予以免责，似乎组成行政不合理。这的确是两难的选择，考验的是法律者若何拿捏到位，终于司法是平衡的艺术。

八、合用免责条款情景下的食品安全风险节造

从风险节造角度，对切合前提的食品经营者免责，应跟上配套的食品安全风险节造措施
Ｄ芄谎≡竦牟街韬王杈队，做好不切合食品安全尺度食品的向上和向下的溯源工作；对食品经营者进行跟踪监督，如该食品经营者过后还有上架同类食品的情况，应立案调查并进行处罚，由于当事人已组成了明知；分析此类食品不切合食品安全尺度的情景，造订精确的后续监督抽查规划，有效节造食品风险等等。

九、合用免责条款标法律风险防备

从法律风险防备角度，法律者重要要把握好免责条款标合用前提，应免尽免，不应免未免。出格要关注的一点，一些当事人在进货时没有推广检验使命，但案发后再向上家索取合格证明文件等资料，补做进货检验纪录，向市场监管部门谎称进货时已履前进货检验等使命。这里有两个方面必要把稳，第一，预防当事人弄虚作假，关键要从源头上进行把控，案发后第一功夫在现场笔录中对进货检验使命推广情况进行纪录，并在第一次询问笔录予以进一步固定证据。由于不切合食品安全尺度的判定大部门要通过抽检发现，为了保障过后处置措置正确到位，抽检文书最好要对当事人是否履前进货检验等使命进行证据固定。好比，总局2020年11月30日印发的《食用农产品抽样检验和核查措置划定》就提出类似的要求，其第二条划定，现场抽样时，应查抄食用农产品销售者是否有进货检验纪录、 合法进货凭证等。食用农产品销售者无法提供进货检验纪录、 合法进货凭证或产品真实合法起源的，市场监管部门该当依法予以查处。第二，所谓进货检验使命，特指时点就是在进货时，若是证据证明是经营者过后索取有关证明文件的，即便资料全数齐全，也不能视为已履前进货检验等使命，不应予以免责。